1. Jurisdição e ação


O direito de ação é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário uma decisão sobre uma pretensão.

A pretensão é o bem jurídico que o autor deseja obter por meio da atuação jurisdicional. É também chamada pretensão de direito material, porque o resultado pretendido deverá projetar-se nessa área. A pretensão, sim, é dirigida contra o réu, pois é contra ele que o autor deseja a produção dos efeitos da decisão, a fim de obter o que não está conseguindo sem a intervenção jurisdicional.

Costuma-se, também, usar, como sinônimo de ação, apesar de não muito precisamente, os termos "causa" e "demanda" e até "processo", apesar de que este, em linguagem técnica, tem um sentido bastante diferente.

Os vínculos existentes entre o direito de ação e a pretensão, formando uma relação de instrumentalidade, levam-nos à conclusão de que o exercício da ação está sujeito à existência de três condições que são: legitimidade, interesse e possibilidade Jurídica do pedido.

LEGITIMIDADE AD CAUSAM

Refere-se às partes, sendo denominada, também, legitimação para agir ou, na expressão latina, legitmatio ad causam. A legitimidade é a pertinência subjetiva da ação, isto é, a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa sobre determinado objeto. A cada um de nós não é permitido propor ações sobre todas as lides que ocorrem no mundo. Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relação jurídica de direito material trazida a juízo. Cada um deve propor as ações relativas aos seus direitos. Salvo casos excepcionais expressamente previstos em lei, quem está autorizado a agir é o sujeito da relação jurídica discutida. Assim, quem pode propor a ação de cobrança de um crédito é o credor, quem pode propor a ação de despejo é o locador, quem pode pleitear a reparação do dano é aquele que o sofreu.

A legitimação, para ser regular, deve verificar-se no pólo ativo e no pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda e deve ele propo-la contra o outro pólo da relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da ordem jurídica material, deve, adequadamente, suportar as conseqüências da demanda. Usando os exemplos acima referidos, o réu da ação de cobrança deve ser o devedor; da ação de despejo, o locatário; da ação de reparação de dano, o seu causador.

Como se disse, a regra geral é a de que está autorizado a demandar quem for o titular da relação jurídica, dizendo-se, então, que a legitimação é ordinária.

Há casos, porém, em que texto expresso de lei autoriza alguém que não seja o sujeito da relação jurídica de direito material a demandar. Nestes casos, diz-se que a legitimação é extraordinária.

A legitimação extraordinária foi denominada "substituição processual", e ocorre quando alguém, em virtude de texto legal expresso, tem qualidade para litigar, em nome próprio, sobre direito alheio. Quem litiga como autor ou réu é o substituto processual, fá-lo em nome próprio, na defesa de direito de outro, que é o substituído.

São comumente citados como exemplos dessa figura: a qualidade do marido de demandar na defesa dos direitos relativos aos bens da mulher no regime dotal (CC, art. 289, III); a legitimidade do gestor de negócios, que atua em nome próprio na defesa dos negócios do gerido (CC, art. 1.331); a possibilidade de qualquer credor propor a ação revocatória em benefício da massa falida, quando o síndico representante da massa não o fizer (Lei de Falências, art. 55).

A legitimação extraordinária pode ser exclusiva ou concorrente. É exclusiva quando a lei, atribuindo legitimidade a um terceiro, elimina a do sujeito da relação jurídica que seria o legitimado ordinário; é concorrente quando a lei admite a ação proposta pelo terceiro e também pelo legitimado ordinário alternativamente.

No Código de Processo Civil, a legitimidade como condição da ação é expressamente exigida no art. 3º: "Para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade", e ainda no art. 6º: "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado em lei”.

A legitimação extraordinária, ou substituição processual, distingue-se da representação processual e da sucessão processual, tratada esta última no Código em Capítulo denominado "Da substituição das partes e dos procuradores" (arts. 41 a 45).

A substituição processual ocorre, como já se disse, quando a lei autoriza que alguém demande, em nome próprio, sobre direito alheio; já a representação processual verifica-se quando alguém (o representado) demanda por intermédio de outrem (o representante). Este atua em nome alheio sobre direito alheio. A representação resulta da lei. como, por exemplo, a dos pais que representam os filhos menores em juízo e fora dele, e do contrato, em virtude do mandato que se outorga por meio de procuração. A sucessão processual dá-se quando a parte vem a falecer, sendo sucedida, então, por seu espólio ou seus herdeiros.

Na primeira figura, quem é parte e exerce toda a atividade processual é o substituto, cabendo ao substituído, apenas, suportar os efeitos da demanda; na segunda, a parte é o representado, sofrendo ele também os resultados da ação, sendo que o representante exerce a atividade processual em nome dele; na sucessão, o desaparecimento da parte traz outra ao processo para que seja possível o seu prosseguimento.

Veja-se o seguinte exemplo: A, menor impúbere, é proprietário exclusivo de um imóvel que está locado. O pai, representante legal do menor, púbere, em nome deste, ação de despejo. A despeito de aparentemente correta a propositura, a forma adotada apresenta um vício de legitimidade. com efeito, o pai e, na sua falta, a mãe, são os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder, e o usufruto dos bens do filho é inerente ao exercício do pátrio poder. Ora, o pai, como usufrutuário legal, tem a posse dos bens dos filhos (ressalvadas as exceções previstas no próprio CC), de modo que a ação de despejo, objetivando a retomada da posse de um bem locado, deveria ser proposta pelo pai, em nome próprio, e não em nome do menor, ainda que representado por seu pai. Essa conclusão decorre da conceituação legal do usufruto, figura de direito real sobre coisa alheia, em que o usufrutuário tem a posse direta da coisa, seu uso, administração e percepção dos frutos (CC, art. 718). No caso, a menoridade não impõe apenas a representação legal, mas também altera a legitimidade, porque determina diferentes direitos, do pai e do menor, sobre o bem.

INTERESSE PROCESSUAL

O termo interesse pode ser empregado em duas acepções: como sinônimo de pretensão, qualificando-se, então, como interesse substancial ou de direito material, e para definir a relação de necessidade existente entre um pedido e a atuação do Judiciário, chamando-se, neste caso, interesse processual.

O interesse processual é, portanto, a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão. Para verificar-se se o autor tem interesse processual para a ação deve-se responder afirmativamente à seguinte indagação: para obter o que pretende o autor necessita da providência jurisdicional pleiteada?

De regra, o interesse processual nasce diante da resistência que alguém oferece à satisfação da pretensão de outrem, porque este não pode fazer justiça pelas próprias mãos. Essa resistência pode ser formal, declarada, ou simplesmente resultante da inércia de alguém que deixa de cumprir o que o outro acha que deveria. Há, ainda, interesse processual quando a lei exige expressamente a intervenção do Judiciário, como, por exemplo, nas chamadas ações constitutivas necessárias, em que a norma legal proíbe que as partes realizem certas modificações no mundo jurídico por meio de atos negociais privados, tornando obrigatória a decisão judicial. É o que ocorre, entre outros, nos casos de nulidade de casamento, que somente por via de ação pode ser decretada.

O interesse processual é secundário e instrumental em relação ao interesse substancial, que é primário, porque aquele se exercita para a tutela deste último. Por exemplo, o interesse primário ou material de quem se afirma credor é de obter o pagamento, surgindo o interesse de agir (processual) se o devedor não paga no vencimento. O interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteção do interesse substancial; pressupõe, pois, a lesão desse interesse e a idoneidade do provimento pleiteado para protegê-lo e satisfazê-lo.

O interesse processual, portanto, é uma relação de necessidade e uma relação de adequação, porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção da lesão argüida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providência pleiteada não for adequada a essa situação.

"O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade do documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito".

Tal dispositivo, que consagra a possibilidade da ação declaratória, sobre a qual adiante se discorrerá, em seu parágrafo único, faculta ao autor a escolha de um pedido declaratório (simples declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica), ainda que a situação descrita lhe possibilite formular um pedido condenatório, isto é, que o juiz, declarando a existência de uma relação jurídica, imponha, também, ao réu a condenação de cumprir a obrigação resultante daquela declaração. De regra, desde logo, havendo possibilidade, pede-se a condenação, mas pode existir situação que recomenda, por razões de ordem moral ou técnica, ou mesmo política, só se pedir a declaração, ainda que admissível o pedido de condenação.

POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO

A terceira condição da ação, a possibilidade jurídica do pedido, consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a providência pretendida pelo interessado. Era clássico o exemplo do requerimento do divórcio antes da Emenda Constitucional n. 9 que o permitiu e da Lei n. 6.515 que o regulamentou.

O correto âmbito e conceito de possibilidade jurídica do pedido é bastante difícil e controvertido. Vários problemas aí se apresentam, entre os quais os seguintes:

a) Seria caso de falta de possibilidade jurídica do pedido a hipótese em que a lei exige que o autor cumpra certo requisito prévio ao exercício da ação e ele não o fez?

b) Para se saber se o pedido é juridicamente possível deve-se indagar, também, se o fundamento invocado é possível?

c) A conclusão de que um pedido é juridicamente impossível não significa um adiantamento indevido da análise do mérito?

Antes de enfrentar essas questões, é preciso esclarecer o significado da condição da ação agora tratada, em face das teorias sobre o direito de ação, que podem ser reunidas em dois grupos: as teorias concretistas da ação e as teorias da ação como direito abstrato.

As primeiras subordinam o direito de ação à existência de um direito para o autor, como, por exemplo, a existência da ação depende de uma vontade da lei em favor do autor. As teorias da ação como direito abstrato procuram desvincular ao máximo o direito de ação do direito subjetivo invocado e da análise de o direito material ser favorável, ou não, bastando, para a existência da ação, que o pedido seja juridicamente possível, independentemente do prognóstico de sua procedência.

Mas quando o pedido é juridicamente possível, admitindo-se o conhecimento do mérito, e quando é juridicamente impossível, devendo ser repetida a ação sem julgamento do mérito?

O problema não é meramente de discussão teórica ou acadêmica, porque se a decisão for de mérito, ocorrerá em relação a ela o fenômeno da coisa julgada material (arts. 467 e s., combinados com o art. 485 do CPC), que impedirá posteriormente, a repetição da demanda; se a decisão for apenas relativa à condição da ação, admitir-se-á a renovação da demanda.

A solução, ou pelo menos um caminho, para essas dificuldades parece que se encontra na razão da existência da condição da ação agora tratada. Sua finalidade prática está em que não é conveniente o desenvolvimento oneroso de uma causa quando desde logo se afigura inviável, em termos absolutos, o entendimento da pretensão porque a ordem jurídica não prevê providência igual à requerida, ou porque a ordem jurídica expressamente proíba a manifestação judicial sobre a questão. Destarte, quando o Código de Processo Civil estabelece que se considera inepta a petição inicial, devendo ser indeferida quando o pedido for juridicamente impossível (art. 295, parágrafo único), tem por objetivo prático evitar a atividade jurisdicional inútil, apesar de que pode ocorrer a hipótese de o pedido revelar-se impossível somente mais tarde, por exemplo, quando por ocasião da sentença final, caso em que, igualmente, deverá ser decretada a carência da ação, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito (art. 267, IV).

Não existe preocupação de se indicar se o pedido especificamente é impossível, ou se o pedido de tutela jurisdicional é impossível porque o fundamento invocado é impossível, ou, ainda, se o pedido é impossível porque determinada pessoa tem certas prerrogativas, como, por exemplo, a pessoa jurídica de direito público que não pode sofrer a execução patrimonial por meio de penhora.(artigo 730 do CPC).

Cabe observar que a rejeição da ação por falta de possibilidade jurídica deve limitar-se às hipóteses claramente vedadas, não sendo o caso de se impedir a ação quando o fundamento for injurídico, pois, se o direito não protege determinado interesse, isto significa que a ação deve ser julgada improcedente e não o autor carecedor da ação. Assim, por exemplo, se alguém pede o despejo, em contrato de locação residencial, por motivo não elencado na Lei de Inquilinato e isto for, afinal, verificado, o juiz deverá julgar a ação improcedente e não o autor carecedor da ação.

Tal distinção é importantíssima em face das conseqüências da qualificação da sentença, como de mérito ou relativa às condições da ação, porquanto, no primeiro caso, ocorre o fenômeno da coisa julgada material, inexistente na segunda hipótese.

Resta, ainda, discutir o problema dos requisitos prévios especiais estabelecidos pela lei para a propositura da demanda. Não há dúvida de que eles condicionam o exercício da ação e, necessariamente, devem ser enquadrados como manifestações de uma das seguintes categorias: ou são pertinentes à possibilidade jurídica do pedido, ou pertinentes ao interesse processual. No Brasil, a doutrina mais abalizada prefere considerá-los como condicionantes da possibilidade jurídica do pedido, ou seja, o pedido não é juridicamente possível se não cumprida, previamente, a exigência legal". É o que ocorre com a necessidade de notificação prévia para a propositura de certas ações, do depósito preparatório da ação etc.

Resta responder à última pergunta acima formulada, qual seja a indagação sobre se a possibilidade jurídica do pedido não é um adiantamento indevido da análise do mérito.

Parece que não. A análise da possibilidade jurídica do pedido é prévia, e, em tese, não indaga ainda se o autor tem ou não razão. Ademais, não é admissível uma concepção tão abstrata do direito de ação que não admita qualquer liame com a pretensão, liame esse inevitável, pois o direito de ação é instrumental em relação ao direito material e, portanto, deve propiciar a sua atuação de modo prático e eficiente, recomendando-se que se impeça a atividade jurisdicional quando o exercício da ação não é adequado, seja por falta de legitimidade, de interesse ou de possibilidade jurídica do pedido.

CONSEQUÊNCIAS DA INEXISTENCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

OBSERVAÇÃO: Como já se adiantou, ocorre a carência da ação, ou se diz que o autor é carecedor da ação, quando está ausente qualquer das condições da ação.

No sentido técnico processual isto quer dizer que o juiz declarou que falta legitimidade para agir, ativa (do autor) ou passiva (do réu), falta de interesse processual, ou falta de possibilidade jurídica, sem, contudo, decidir sobre o mérito, isto é, se a pretensão do autor era de ser acolhida, ou não.

IMPORTANTE: É diferente "carência da ação" de "improcedência da ação": na primeira, como se disse, há declaração de falta de condição da ação, sem apreciação do mérito; na segunda, há pronunciamento sobre o mérito. O exame das condições da ação é logicamente antecedente da decisão sobre o mérito, de modo que, se negativo, é impeditivo da apreciação sobre a pretensão. Por outro lado, se o juiz enfrentou o mérito, implícita ou explicitamente, reconheceu a presença das três condições da ação.

O juiz pode decretar a carência da ação em três momentos:

1) ao despachar a inicial, quando for evidente, desde logo, a ilegitimidade de parte, a falta de interesse processual ou a impossibilidade jurídica do pedido (art. 295, II e III, e parágrafo único, III); neste caso o Juiz deverá rejeitar, de plano, a petição inicial;

2) na fase de saneamento, isto é, após a resposta do réu, momento em que compete ao juiz examinar os pressupostos processuais, sobre os quais adiante se discorrerá, e as condições da ação, sendo que, na ausência de quaisquer destas últimas, deverá ele extinguir o processo, conforme preceitua o art. 329 combinado com o art. 267, VI;

3) no momento de proferir a sentença final, se a ausência de condição da ação somente se revelar nesse instante, após a colheita das provas.

Em qualquer momento, porém, a natureza da sentença será a mesma, isto é, ela determina a extinção do processo sem julgamento do mérito, de modo que, posteriormente, a ação poderá ser renovada.

Decretada a carência da ação, o autor, por conseqüência, suportará as custas do processo e pagará honorários de advogado, fixados pelo juiz na própria sentença extintiva do processo (art. 30), não podendo intentar novamente a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários em que foi condenado.

DOS ELEMENTOS DA AÇÃO

O problema da identificação das ações tem importância fundamental para dois institutos: a litispendência e a coisa julgada. Ambas as figuras são impeditivas da repetição da demanda, ou porque a ação ainda está em andamento (litispendência), ou porque a ação Já se encerrou definitivamente (coisa julgada). A jurisdição, quando provocada ou quando esgotada, atua apenas uma vez, resolvendo definitivamente a lide, sendo proibida a repetição da causa. Ocorrendo qualquer das hipóteses, litispendência ou coisa julgada, a demanda repetida deve ser julgada extinta sem se apreciar o mérito por que aqueles são fatos impeditivos do prosseguimento do processo (art. 267: "extingue-se o processo sem julgamento do mérito: V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada").

São elementos identificadores da ação: as partes, o pedido e a causa de pedir.

As partes, autor e réu, constituem o sujeito ativo e o sujeito passivo do processo. É quem pede e contra quem se pede o provimento jurisdicional. Para a identificação das partes não é suficiente a identificação das pessoas, presentes nos autos, porque é preciso verificar a qualidade com que alguém, de fato, esteja litigando. Assim, por exemplo, uma mesma pessoa poderá litigar com qualidades diferentes: em nome próprio, no interesse próprio; em nome próprio, sobre direito alheio, como substituto processual; por intermédio de outrem, seu representante. Em cada caso a situação da pessoa é diferente no plano jurídico, de modo que não existe, nessas hipóteses, identidade de parte.

O segundo elemento da ação é o pedido. O pedido, de acordo com a doutrina moderna, é o objeto da ação, isto é, a matéria sobre a qual incidirá a atuação jurisdicional.

O pedido deve ser formulado claramente desde logo, na petição inicial e estabelecerá perfeitamente a limitação objetiva da sentença. A contestação do réu não modifica nem determina esses limites, porque contestar é simplesmente resistir, opor-se. O pedido formulado na inicial é imutável, podendo ser modificado pelo autor somente até a citação do réu e, após esta, apenas com o consentimento do demandado, sendo proibida alteração após o saneamento do processo (art. 264 e seu parágrafo único). Pode ocorrer, no curso do processo, em virtude de incidentes expressamente previstos no Código, a apresentação de outras demandas que serão decididas em conjunto, havendo uma ampliação do objeto global do processo, mas, em verdade, cada ação, cumulativamente proposta, tem o seu objeto, da mesma forma que a ação primitiva mantém o seu próprio. É o que ocorre, por exemplo, na reconvenção (art. 315), na ação declaratória incidental (art. 5º), na oposição (art. 56) etc.

Finalmente, o terceiro elemento da ação é a causa de pedir ou, na expressão latina, causa petendi. A causa da ação é o fato jurídico que o autor coloca como fundamento de sua demanda. É o fato do qual surge o direito que o autor pretende fazer valer ou a relação jurídica da qual aquele direito deriva, com todas as circunstâncias e indicações que sejam necessárias para individuar exatamente a ação que está sendo proposta e que variam segundo as diversas categorias de direitos e de ações.

O Código de Processo Civil, em seu art. 282, III, estabelece como requisitos da petição inicial "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido". Isto quer dizer que, no direito processual brasileiro, a causa de pedir é constituída do elemento fático e da qualificação jurídica que deles decorre, abrangendo, portanto, a causa petendi próxima e a causa petendi remota. A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos. Adotou, portanto, o Código a teoria da substanciação quanto à causa de pedir, exigindo a descrição dos fatos dos quais decorre a relação de direito para a propositura da ação; contrapõe-se à teoria da individualização, segundo a qual bastaria a afirmação da relação jurídica fundamentadora do pedido para a caracterização da ação. Em outras palavras, pode-se dizer que, para a teoria da substanciação, os fatos constituem e fazem nascer a relação jurídica de que decorre o pedido; para a teoria da individualização, a relação jurídica causal é suficiente para tanto.

Nas ações fundadas em direito pessoal, não se discute a necessidade da apresentação e descrição da causa remota e da causa próxima; já nas ações fundadas em direito real, há divergência na doutrina, porque os direitos reais, por sua própria natureza, dispensam a indagação quanto à sua origem. Assim, numa ação de cobrança de crédito, o autor deve apontar na inicial a relação jurídica crédito-débito, bem como descrever os fatos que geraram o referido vínculo; já numa ação reivindicatória, bastaria declaração do domínio, independentemente dos fatos geradores do domínio (compra e venda, direito hereditário, usucapião). Todavia, nossa lei processual civil não faz essa distinção quanto ao tipo de direito que fundamenta a ação, portanto, para a perfeita obediência ao art. 282, III, a petição inicial somente estará completa se descrever também o modo ou título de aquisição da propriedade.

É importante, também, lembrar que integra a causa petendi como indispensável, em qualquer caso, o fato praticado pelo réu que seja contrário ao direito afirmado pelo autor e que exatamente esclarece o interesse processual, a necessidade de recorrer ao Judiciário. Cada fato diferente possibilita uma nova ação, se perdurar a possível lesão do direito do autor. Por exemplo, cada fato que viole gravemente os deveres conjugais possibilita uma ação diferente de separação judicial; todas terão o mesmo pedido ou objeto, mas a causa de pedir será diversa.

Finalmente, é de observar-se que os elementos da ação são todos identificados em face da petição inicial, onde estão obrigatoriamente descritos (v. art. 282); não se indaga, no caso, se eles estão ou não provados, o que, na verdade, inicialmente, é irrelevante.

No processo civil, a confrontação entre duas ações, para verificação de sua possível identidade, se faz entre as circunstâncias como descritas, não sendo cabível a indagação dos fatos como realmente aconteceram e se aconteceram. A cada novos fatos descritos pode corresponder uma ação diferente, ainda que todos ocorridos na mesma oportunidade, ou um seja verdadeiro e outro não, desde que cada um deles seja juridicamente relevante para fundamentar o pedido.

Os elementos identificadores da ação, além de indispensáveis às objeções de litispendência e coisa julgada, conforme acima aludido, aparecem em diversas aplicações práticas no curso do processo: a causa de pedir ou o pedido fundamentam a conexão de causas (art. 103) e a continência ( art. 104): a causa de pedir justifica, quando idêntica à de outra causa, o litisconsórcio voluntário (art. 46, III); o pedido delimita objetivamente a sentença, conforme preceitua o art. 460 ("É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado").