Os princípios do contrato na nova ordem civil

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5996

Roberto Wagner Marquesi
mestre em Direito, professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito Civil da Universidade Estadual de Londrina

Sumário: Resumo; Palavras-Chave; Introdução; 1. Constitucionalização e Interdisciplinaridade; 2. Apreensão do Vocábulo Princípio; 3. Princípios do Contrato; 3.1. Autonomia da Vontade; 3.2. Função Social do Contrato ou Supremacia da Ordem Pública; 3.3. Princípio da Força Obrigatória das Convenções; 3.4. Princípio da Revisibilidade do Contrato; 3.5. Princípio da Boa-Fé; 3.6. Princípio da Relatividade das Convenções; 4. Conclusões; Referências Bibliográficas.

Resumo: Abordagem acerca da principiologia aplicada aos contratos após a edição e vigência do Código Civil de 2002. O trabalho empreende um estudo sobre o panorama contratual desde sua sistematização pelo Código Francês de 1804 até o perfil atual no sistema brasileiro. Para tanto, parte da premissa de que o contrato não pode ser visto como uma técnica do sistema civil apenas, mas como um instrumento de realização dos valores previstos na Constituição. A partir daí, busca concluir pela insuficiência do Código como centro normativo da disciplina contratual e procura demonstrar a interação dos vários princípios.

Palavras-Chave: Direito Civil. Contratos. Principiologia.

Introdução

A vinda a lume do novo Código Civil suscita uma visita ao sistema contratual, que, ao lado das titularidades e da responsabilidade civil, apresenta-se como uma das vigas mestras do edifício privado. O contrato não pode ser visto como uma simples técnica jurídica; antes, deve ser compreendido como um poderoso meio de circulação de riquezas e de realização dos valores do ser humano. Por isso está disciplinado em todos os sistemas do Ocidente, que, a partir do modelo francês, preocuparam-se em sua regulamentação.

Em razão da importância de que se revestem, os contratos devem nortear-se por uma principiologia. A família e a propriedade os têm em sede constitucional e, por isso, em relação a eles o assunto já é sedimentado. Mas o contrato, até a entrada em vigor do novo Código, não tinha sua principiologia expressa. Inspirado no paradigma napoleônico de 1804, nosso antigo Código Civil absteve-se de delimitá-lo, deixando ínsita a prevalência da regra da liberdade da contratação. Conseqüência disso foi o desenvolvimento de uma mentalidade retrógrada e excessivamente conservadora, avessa a qualquer idéia de aperfeiçoamento legislativo. Brocardos ultrapassados, como o contrato faz lei entre as partes e o combinado não é caro, ainda permanecem como absolutos em boa parte da cultura hodierna.

A constitucionalização do direito privado, o fenômeno da repersonalização e o primado da dignidade do ser humano modelaram um novo paradigma no direito contratual, que, a pouco e pouco, foi abandonando o modelo oitocentista. Agora, os princípios são vistos como normas jurídicas de aplicação não mais residual, a pretensa completude do Código Civil é abandonada e a idéia do patrimônio como centro do direito privado é posta de lado. Tudo isso porque a pessoa passa a ser vista como o ponto para o qual deve convergir o sistema jurídico.

Os princípios que presidem os contratos desfrutam de enorme significação, pois, aplicados às situações concretas, permitem a prevalência do equilíbrio entre os contratantes. E isso é de fundamental importância diante do primado da dignidade do homem, conforme preceito constitucional. Logo, estudar os princípios contratuais é dialogar com a Constituição.

Entender os contratos como formas de realização dos interesses particulares e realização dos valores coletivos é tarefa que se impõe ao operário do Direito.

1. Constitucionalização e Interdisciplinaridade

A idéia de completude, como virtude inerente às codificações em geral, mostrou-se uma inviabilidade histórica. Sabe-se que a era das codificações, que sucedeu à queda dos regimes ditatoriais na Europa, assinala uma evolução no campo da técnica jurídica, pois representa uma forma de delimitação de poder. Apesar disso, as codificações, irrompidas no Século XIX, no afã de impedir o retorno ao regime absolutista culminaram por impregnar os sistemas ocidentais de preceitos, regras e instrumentos que hoje não têm o menor sentido e aplicabilidade prática, embora assimilados por boa parte da cultura jurídica.

O Código Austríaco, por exemplo, produzido também no Século XIX, vedava a interpretação não literal de seus enunciados, mostrando-se coerente com a legislação de 1804, informada pela regra in claris cessat interpretatio. Um e outro Código pretendiam-se auto-suficientes e centro regulador da vida do ser humano, razão por que valorizaram sobremodo a liberdade, a literalidade e o formalismo. Nesse modelo legislativo egocêntrico, idéias como a da autonomia da vontade e a da propriedade absoluta são erigidas ao estado de princípios do direito privado e, em nome de uma suposta igualdade entre os homens e de uma pretensa segurança nas relações jurídicas, toleram-se situações iníquas.

Até pouco tempo atrás vigia entre nós o Código Civil publicado em 1916 e elaborado nos estertores do Século XIX. Poucos estatutos jurídicos, é bem verdade, gozaram de vida tão longeva, a ponto de assistirem a duas viradas de século. Mas, concebido numa época em que o liberalismo, embora deformado, lavrava infrene na cultura latino-americana, o Código de 1916 foi abeberar-se no modelo napoleônico, centrado no paradigma da completude, segurança jurídica e exegese estreita. Decorrência disso é que uma abordagem precipitada do sistema civil positivo fez-nos crer no Código como centro do sistema privado, ao redor do qual gravitariam outras normas jurídicas só aplicáveis nos casos de lacuna ou antinomia. Logo, a idéia de que o contrato faz lei entre as partes ou o aforismo de que o combinado não é caro, levados à condição de dogma, faziam parte do universo cultural de não escassas obras de Direito Civil.

A noção do Código como centro nevrálgico do Direito Civil começa a ruir nos anos trinta, quando vêm à baila as teorias da constitucionalização e da publicização do direito privado e, mais recentemente, com o estudo interdisciplinar, multidisciplinar e transdisciplinar dos ramos científicos. Sob essas novas angulações, capta-se o direito privado a partir da ótica constitucional, entendida a Constituição como fator aglutinador da sociedade, a cujos objetivos, fundamentos e princípios preside. Antes, o Texto só era chamado em situações especiais; agora, figura como fundamento material do direito privado.

O Direito Civil deixou de constituir um sistema fechado e agora interroga outras disciplinas, mesmo metajurídicas, para oferecer a melhor solução ao caso concreto. Exemplo palpitante encontra-se no biodireito, em que o jurista é obrigado a socorrer-se do biólogo para solucionar o problema do embrião e das células-tronco. No futuro, as relações entre direito e biologia tornar-se-ão ainda mais estreitas, na medida em que o ser humano se aproxima da clonagem de si mesmo, evento do qual não está muito distante, pois a especulação científica jamais reverenciou a ética.

Assiste-se ao fenômeno da repersonalização do Direito Civil. O sujeito, não o patrimônio, passa a ser o centro de preocupação e o fator de interesse da norma privada. Disso decorre que a abordagem do direito privado, especialmente no tocante aos contratos, mas sem excluir a propriedade e a família, não pode ver o Código como uma ilha, mas como parte integrante de um sistema complexo, presidido por uma base comum.

Logo, discorrer sobre os contratos é tarefa a ser empreendida à luz da Constituição da República e de alguns outros sistemas, como o consumerista. Não quer isso dizer tenha o Direito Civil deixado seu sítio natural, o direito privado. Na verdade, a própria dicotomia direito público/direito privado é que está em questão. Mas não há negar, nos tempos atuais, que o contrato, visto desde a concepção oitocentista até agora, vem ganhando uma conotação cada vez mais publicista. Sua principiologia, seus contornos, limites e conteúdo ora se abeberam em dispositivos privados ora vão socorrer-se da norma de direito público. Cuida-se de uma simbiose característica dos sistemas jurídicos contemporâneos.

2. Apreensão do Vocábulo Princípio

Um dos maiores entraves ao discorrer sobre os princípios de um fenômeno jurídico repousa em precisar-lhes o significado. Afinal, o que se deve entender com o vocábulo princípio? No sentido vulgar, sabe-se que o princípio é um ponto de partida, um começo, o primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ou processo. Esse o significado que lhe atribui a boa filologia (1). Segundo a conhecida conceituação de MIGUEL REALE, princípios são verdades fundamentais que servem de suporte ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos (2). Em idêntico senso posiciona-se JOSÉ CRETELLA NETTO, para quem os princípios são proposições básicas, fundamentais e típicas, as quais condicionam as estruturações e desenvolvimentos subseqüentes de uma ciência (3).

Percebe-se do ensinamento dos doutos certa comunalidade com a noção vulgar de princípio, significando como ponto de partida. Nesse sentido, o princípio jurídico é ponto de partida porque é a chave para conhecer, interpretar e aplicar um dado comando jurídico. Parte-se do princípio como substrato lógico-fundante de uma proposição jurídica. Assim é que a propriedade só se justifica e legitima se conforme ao princípio da função social; a adoção só é concedida se trouxer reais vantagens ao menor e o contrato só é válido se não violar a boa-fé e probidade. Todas as regras jurídicas de lege lata e de lege ferenda deverão guardar obediência a esses cânones. Vale dizer, nenhuma lei permitirá a ociosidade das terras (violaria o princípio da função social da propriedade); nenhum juiz dará adoção a quem não for capaz de suportá-la (violaria o princípio da real vantagem ao menor); nenhum segurado aumentará o risco sobre a coisa sem comunicar o segurador (violaria o princípio da boa-fé e probidade).

Por isso os princípios fundam o ordenamento. Conhecê-los é penetrar o âmago da realidade jurídica. Toda sociedade politicamente organizada baseia-se numa tábua principiológica, que varia segundo se altera e evolui a cultura e modo de pensar. Entre nós, o respeito à vida é princípio; em certas nações, admite-se a pena de morte mesmo em tempo de paz. Os princípios podem não ser os mesmos entre os vários povos, mas o que os torna fundantes é o fato de terem sido galgados à condição de cânone escrito pelos representantes da nação ou de regra costumeira à qual democraticamente aderiu o povo.

Uma questão que tem suscitado algum debate no campo da hermenêutica reside na posição ocupada pelos princípios no sistema jurídico. Segundo o art. 4º. da Lei de Introdução ao Código Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. As várias obras sobre o assunto inserem o dispositivo no âmbito das lacunas do Direito, o que pode levar à conclusão de que sua aplicabilidade é acessória, supletiva ou residual, só incidindo onde a norma positiva não incidisse.

Será isso verdadeiro? De modo algum.

A impropriamente chamada Lei de Introdução ao Código Civil, concebida ainda nos anos quarenta da passada centúria, tem pendores nitidamente kelsenianos e está assentada no terreno do direito como norma positivada. Sob esta visão, os princípios seriam, de fato, supletivos apenas, pois, para a conhecida arquitetura do jurista austríaco, norma é a que está positivada. Como os princípios não são normas no sentido técnico, senão enunciados gerais, jazem dormentes até serem chamados a decidir um caso lacunoso. Essa visão, contudo, já não se sustenta.

Superada essa fase, os princípios passam a ser encarados como verdadeiras regras jurídicas, comandos impositivos, normas cogentes que pertencem ao sistema como outra norma pertence. Podem conter um grau de abstração e generalidade maiores que as normas em geral, mas nem por isso deixam de ser norma. Acaso a lei constitucional deixa de ser norma por ter generalidade maior que as demais leis? Por que, então, os princípios não seriam normas? Podem sequer estar escritos, mas os costumes também não são escritos, e nem por isso ninguém os deixa de ver como norma.

É preciso afastar a noção, presente ainda no ensino acadêmico, de que os princípios são regras de aplicação extraordinária ou residual. Na verdade, estão mais próximos da realidade jurídica do que comumente se imagina. Certa vez um jovem advogado, em um de seus primeiros trabalhos profissionais, viu-se em dificuldade para fundamentar uma petição, porque, contratado pelo cliente para mover uma ação de cobrança contra o devedor inadimplente, consultara toda a legislação civil e não encontrara nenhum dispositivo dizendo que o contrato devia ser cumprido. Ora, é uma regra óbvia, mas ela não se encontra positivada, pois é princípio inerente ao sistema contratual.

Como conclui MULLER NEVES, é inegável que a renovação e a funcionalização do Direito Civil, voltadas para a valorização da pessoa, e a criação de uma sociedade livre, justa e solidária, não prescindem da teoria dos princípios como marco teórico, nem da Constituição como repositório primaz destes princípios (4).

Daí a necessidade de desmistificá-los.

3. Princípios do Contrato

3.1. Autonomia da Vontade

O direito de livre contratar é expressão maior do ideário burguês pós-revolucionário e constitui um princípio vinculado à noção de liberdade e igualdade presente na decantada Declaração de Direitos. É um dos pilares do Código de 1804 e está presente em todos os sistemas do mundo ocidental. Mercê desse cânone, à pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e como cidadão livre, é dado pactuar nas condições que julgar adequadas, contratando como, com quem e o que desejar. Trata-se da faculdade de dispor cláusulas, firmando o conteúdo do contrato e criando, inclusive, movas modalidades contratuais, vale dizer, os contratos atípicos.

Há uma explicação histórica para essa liberdade. Livre das peias do absolutismo, o homem pode agora interagir e buscar o que de melhor há para si, cumprindo ao Estado intervir apenas para assegurar a execução do contrato não cumprido, ou seja, para fazer valer a palavra empenhada e não honrada. A essa esfera de poderes, que impede a ingerência do Estado, abrindo espaço para a movimentação do particular, costuma-se chamar direitos de primeira geração.

A liberdade na contratação parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes tem o mesmo peso e que a contratação é lícita e legítima pelo só fato de respeitar a vontade de cada um. Disso se cunhou as expressões antes referidas, de que o contrato faz lei entre as partes e o combinado não é caro. Essa premissa permitiu, por exemplo, que trabalhadores europeus, no auge da Revolução Industrial, fossem contratados para laborar mais de doze horas por dia em troca de um salário de fome e sem qualquer assistência social. Não tardaria a que a classe operária, iludida pela Revolução de 1789, deflagrasse conflitos por toda a França, pondo em xeque as conquistas burguesas.

A ambição burguesa leva ao extremo o papel da vontade, firmando uma falsa idéia: a de que, sendo os homens naturalmente livres e iguais, a vontade do contratante, sendo livre e igual à do outro contratante, é suficiente para legitimar a convenção. Tal raciocínio seria verdadeiro se os homens fossem naturalmente livres e iguais, mas não o são nem o poderiam ser. Os textos pós-revolucionários estabelecem o primado da liberdade e igualdade para todos, mas isso não vai além do formalismo. Igualdade material, que pressupõe tratamento desigual para situações desiguais, é algo não cogitado ou propositadamente esquecido.

HOBBES, no seu Leviatã, via no homem um lobo na relação com o semelhante. ROUSSEAU, em seu Contrato Social e com a teoria do bom selvagem, dizia ser o homem bom por natureza, porém corruptível na vida gregária. Não se trata de uma visão pessimista do gênero humano; é uma visão realista. Nos últimos anos do Século XIX e primeiros do Século XX, o governo brasileiro estimulou a vinda de braços europeus para trabalhar nas fazendas de café do Sudeste. Aqui chegando, enfrentavam os imigrantes ambiente hostil e salário miserável e muitos se queixavam, trabalhando contrariados. Não entendia o barão do café, em sua mentalidade misoneísta, como alguém podia se queixar de cumprir a palavra empenhada, afinal o combinado não é caro. Que alternativa restava ao infeliz imigrante senão submeter-se aos desígnios do empregador? Por isso, tanto o governo alemão como o italiano, ainda no Século XIX, proibiram a emigração para o Brasil, decisão revista só revista décadas mais tarde.

Chegou um tempo em que o Estado interveio no campo dos contratos. Primeiro, fê-lo na locação de serviços, disciplinando o contrato de trabalho para o fim de delimitar a jornada diária, estabelecer o direito a férias, ao salário mínimo, à assistência previdenciária, dentre outros benefícios. Mais recentemente, na disciplina consumerista, reconheceu a condição de inferioridade do consumidor, assegurando-lhe direitos até recentemente impensáveis, como a facilitação do acesso à justiça com a inversão do ônus da prova e, especialmente, na disciplina dos contratos de adesão.

Num e noutro caso percebe-se a tentativa do Estado de preservar o equilíbrio contratual impondo um contrapeso na balança. As partes (empregador e empregado, fornecedor e consumidor) são materialmente desiguais; a vontade de uma prepondera sobre a da outra (o consumidor precisa do produto, o empregado não pode prescindir do salário). Logo, do poder público se exigem providências para manter o equilíbrio, seja pelo dirigismo contratual seja pela delimitação da vontade, seja, finalmente, pela criação de mecanismos facilitadores de direitos à parte em desvantagem. Como atesta LORENZETTI, a ordem jurídica atual não deixa em mãos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparáveis ao jurídico, sem um interventor (5). No caso, ao Estado reserva-se o papel de fiel da balança.

O princípio da autonomia da vontade continua válido e informa todo o sistema contratual, mas não subsiste senão interagindo com outros princípios.

3.2. Função Social do Contrato ou Supremacia da Ordem Pública

A ninguém será dado negar o caráter essencial da vontade como elemento do negócio jurídico. Mas há de reconhecer e compreender, também, o extremismo a que foi ela levada pela burguesia pós-revolucionária, a qual, uma vez assentada no poder, tratou de afastar de si o Estado e seu absolutismo. Superado isso tudo, também não há negar as limitações impostas ao direito de contratar, conforme se viu ao final do item anterior. Todavia, surge agora o problema de saber sob quais fundamentos e por quais razões a vontade, outrora levada ao seu mais alto grau, foi sendo lentamente delimitada pelo legislador.

Sabe-se ser a sociedade uma condição necessária ao ser humano, que, para realizar-se e alcançar seus propósitos, não pode isolar-se como náufrago em ilha deserta. Por isso o homem, um ser carente de riquezas, conserva-se em sociedade e nela busca sua realização pessoal. O contrato é um dos meios para essa auto-realização. Um homem apreciador de boa bebida não sabe fabricá-la nem pode furtá-la; pode adquiri-la por compra e venda. Assim, manifesta a vontade de comprar e, pagando o preço, obtém a coisa. Este é um negócio lícito, que satisfaz a ambas as partes, incrementa a circulação de riquezas e atende aos escopos do Estado, que é o da felicidade das pessoas.

Mas é possível que, ao expressar a vontade e produzir um dado efeito jurídico, o contratante desborde do comportamento razoável e produza uma lesão à ordem pública, cujos interesses então restarão violados. O fim último do Estado é o bem-estar dos indivíduos que dele fazem parte e, assim, o contrato não só deve satisfazer os contratantes como também deve respeitar os interesses da coletividade em geral. Contrato de transporte de entorpecentes, v.g., pode satisfazer a ambas as partes, mas não cumpre uma função social; o contrato para caça de animais selvagens também pode ser da conveniência das partes, mas não observa uma funcionalização, pois viola interesse coletivo, representado pelo ambiente sadio e equilibrado.

Logo, nem sempre a conjunção das vontades, embora do agrado de ambos, será suficiente para legitimar e imprimir força a um contrato.

GUSTAVO TEPEDINO narra o curioso exemplo ocorrido há poucos anos no sul da França, onde, num determinado bar noturno, os convivas, já animados pelo estado etílico, punham-se a arremessar um anão de mesa em mesa, como a atirar um objeto. A esta pilhéria, digna de uma aventura quixotesca e que se convencionou chamar arremesso de anão, não se opunha o pequeno e bom homem; aliás, a brincadeira rendia-lhe algum dinheiro e, ao que parece, estava ele contratado pelo estabelecimento para prestar-se ao pitoresco papel. O Ministério Público local pediu a interdição da brincadeira, ao argumento de lesão à personalidade do anão, cujo trabalho ofendia-lhe a dignidade. Mesmo diante do arrazoado do trabalhador, de que lhe seria difícil obter ocupação lucrativa, até por sua compleição física desfavorável, ainda assim o Judiciário francês proibiu o evento (6). Trata-se de um caso em que a vontade, livremente manifestada e conveniente a ambos os contratantes, não prevaleceu por ofensa à dignidade do próprio contratante.

Em situação semelhante encontra-se a chamada locação de útero. Segundo essa prática, mulher com óvulo fecundado, mas incapaz de sustentar uma gravidez, avença o implante do óvulo no útero de outra mulher, apta a manter a gestação até o final. Duas mulheres concorrem, assim, para o nascimento da criança: a mãe biológica e a mãe uterina. Aqui, a vontade de ambas é livremente manifestada, mas não haverá lesão à personalidade de mãe uterina ao dispor onerosamente de seu órgão? Hoje a questão foi definitivamente resolvida, porquanto vedada a disposição onerosa de órgãos, mas no passado gerou algum debate doutrinário e jurisprudencial.

Precisar a amplitude do interesse público não é tarefa tão fácil quanto parece. Em relação à propriedade o tema encontra-se sedimentado, pois sua função social está positivada no sistema desde 1934. Mas a função social do contrato, como norma positivada, era cânone desconhecido da legislação anterior a 2002. Às vezes têm-se critérios seguros para apurar a funcionalização das convenções: não haverá função social quando ilícito ou impossível seu objeto, como no exemplo do transporte de entorpecentes (ilicitude) ou no caso de alienação de coisa fora de comércio (impossibilidade). No primeiro caso, o ato refoge à ordem social, que conhece os males provocados pela droga; no segundo, não existe circulação de riquezas. Nenhum dos contratos interessa à sociedade, porque ambos lhe são hostis.

Mas, diante de numerosos casos, o intérprete se vê na dúvida e a ausência de preceito expresso não traz segurança para adotar uma solução. A questão repousa em saber qual o limite da vontade e em que caso o interesse público é violado. No exemplo do anão parece haver um conflito axiológico, representado pela colisão entre dois valores: o direito à livre iniciativa (autonomia da vontade) e a dignidade da pessoa humana (função social). Ninguém há duvidar de que a dignidade do homem constitua um interesse público, pois à sociedade repugna tanto a escravidão quanto o trabalho degradante. Então, a solução para o problema é de hermenêutica, repousando em saber se o trabalho desempenhado pelo anão é ou não degradante de sua honra.

A exegese de um contrato, já se vê e já se deduz do rumo a que se deu a este artigo, escapa ao campo privatista e alcança o terreno constitucional. Na interpretação de um contrato há de levar em conta, antes de tudo, o rol dos fundamentos e objetivos propostos para a nação e, entre nós, estão eles no art. 1º. a 4º. do Texto de 1988. Um deles é primaz e jamais será esquecido em qualquer negócio jurídico. Trata-se do princípio da dignidade da pessoa humana, valor para o qual converge todo o sistema privado brasileiro. Por força desse cânone de aplicação plena, o ser passa a desempenhar um papel maior que o ter. A idéia da repersonalização derroga a mentalidade da patrimonialização do contrato.

Logo, o contrato cumpre uma função social quando, respeitando a dignidade do contratante, não viola o interesse da coletividade, à qual não interessam nem a ilicitude do objeto nem a ociosidade das riquezas. Para assegurar a funcionalização das avencas, foi preciso que o Estado interviesse no campo contratual, qualificando seu conteúdo e dando ensejo ao que se chama direitos de segunda geração. Há um evidente contraste, pois os direitos de geração anterior eram caracterizados pela ausência do Estado; os direitos oriundos da função social do contrato são marcados pela postura contrária, vale dizer, pela ingerência do poder público no campo privado.

Daí a regra lapidar do art. 421 do Código Civil, em cuja mens legis se percebe a clara intenção de conectar o princípio da autonomia da vontade à idéia da funcionalização das convenções, de forma a que um princípio não exclua o outro, mas de molde a que ambos interajam. Litterim: a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

3.3. Princípio da Força Obrigatória das Convenções

O liame obrigacional que une o devedor ao credor é da essência de todo e qualquer contrato e já os romanos, sob a fórmula pacta sunt servanda, viam-no com acentuado rigor, a ponto de admitirem a responsabilidade corporal do devedor inadimplente. O princípio da força obrigatória não está expresso em nosso sistema positivo, mas isso nem é necessário, pois a doutrina o considera um princípio geral do Direito, de caráter universal e transcendente, presente em todas as culturas e equiparável ao honeste vivere. Graças a ele, o credor goza de certa segurança, pois sabe do vínculo a jungir o sujeito passivo e de sua responsabilidade patrimonial.

O princípio, várias vezes milenar, foi especialmente caro à burguesia pós-revolucionária e constitui um dos pilares do Código de 1804. Entende-se perfeitamente a opção pela intangibilidade do pacto contratual oitocentista, em razão da posição em que se achava o estamento burguês. Detentora do poder político e econômico, chegada à chefia do Estado e do governo após séculos de dominação monárquica e clerical, é natural procurasse essa classe assegurar sua conquista.

O contrato é uma conjunção de vontades; perfaz-se geralmente com a aceitação da proposta. O devedor vincula-se a uma prestação economicamente apreciável, e esse vínculo decorre do sistema, que dota o credor do direito à expropriação dos bens do devedor no caso de inadimplemento. Essa noção levou a burguesia a divulgar a falsa idéia de que o devedor se acha numa posição de subordinação ao credor, como se o contrato lhe impusesse peias ou o acorrentasse. Sem dúvida uma visão conveniente para a parte mais forte do contrato. Esse ponto de vista migrou para o Código de 1916.

Doutrina e jurisprudência há muito vêm atenuando o excessivo rigor da força obrigatória dos contratos. Em primeiro lugar, porque se entende que o negócio não induz um vínculo de subordinação, mas uma relação de coordenação. Tal significa que o contrato não é instrumento de dominação ou enriquecimento injusto, mas um meio do qual as partes se valem para atingir objetivos. Como registra ARNOLDO WALD, deixou-se de conceber o contrato como necessariamente decorrente ou representativo de interesses antagônicos, chegando os autores e a própria jurisprudência a admitir, inicialmente nos contratos de longo prazo mas, em seguida, em todos eles, a existência de uma affectio – a affectio contractus -, com alguma semelhança com outras formas de colaboração como a affectio societatis ou o próprio vínculo conjugal (7).

Por isso deve haver, na generalidade dos casos, equivalência econômica entre as prestações. Por essa mesma razão o sistema impõe tratamento dissimilar nos contratos de adesão, cuja exegese, na dúvida, deverá favorecer o aderente. É o que dispõe o art. 423 do Código Civil, verbis: quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. A mesma regra encontra-se no art. 47 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O legislador, ao dispor sobre os contratos, parte da idéia da posição de inferioridade do contratante aderente, por não ter ele acesso à formulação das cláusulas. O estado de desequilíbrio é mitigado por mecanismos como o daqueles dispositivos. É que nos contratos, como ocorre em todas as relações jurídicas, deve incidir o princípio da isonomia, do qual decorre a necessidade de tratamento diferenciado sempre que as partes se encontrarem em posições diferenciadas. Dizer que o banqueiro acha-se em pé de igualdade com o correntista, por serem ambos homens livres e naturais, é uma idéia romântica e sedutora, porém falsa. A esta altura já se percebe a profunda dissonância entre igualdade formal e igualdade material.

A força vinculante do contrato é princípio relativo, porque cede diante de razões maiores que o interesse das partes. Adiante se verá existirem eventos extraordinários e imprevisíveis capazes de alterar o conteúdo da obrigação e legitimar o desfazimento da avença. Se, para uma burguesia em ascensão, como no Século XIX, o contrato era lei entre partes, a ponto de acorrentar o mais fraco ao alvitre do mais forte, hoje as convenções não obrigam senão em consonância com um ideal de equilíbrio e justiça.

3.4. Princípio da Revisibilidade do Contrato

O cânone da força vinculante, conquanto siga como princípio do direito contratual, admite atenuação na possibilidade de o pacto ser revisto pelo juiz. A par das hipóteses clássicas e bem conhecidas das nulidades e das exceções do contrato não cumprido ou deficientemente cumprido, previstas nos arts. 166-184 e 476, a nova ordem contratual admite a revisão do contrato em vários outros casos. Dois deles merecem aqui destaque em razão de sua significação. O primeiro ocorre na já referida hipótese de ofensa à dignidade da pessoa humana e também no já mencionado caso de violação ao dogma da função social. Contudo, a nova ordem contratual, complementando o espaço existente, passa a admitir uma outra possibilidade: a da revisão por onerosidade excessiva.

Mediante ingerência jurisdicional, o devedor poderá alforriar-se à obrigação quando as condições de execução do contrato forem diferentes das condições do momento de sua celebração, de forma a onerar substancialmente a prestação. Trata-se da positivação da teoria da imprevisão, uma variante da fórmula romana rebus sic stantibus. O Código de 1916, fiel ao paradigma napoleônico, em que a força vinculante, ao lado da autonomia da vontade, constituía um dogma, mostrou-se refratário a sua adoção. Sem embargo, alguns autores achavam que a teoria da imprevisão estaria contida no art. 1058 do antigo Código, onde se enquadravam o caso fortuito e a força maior. Mas raros eram os julgados a reconhecê-la e aplicá-la. Ao que parece, a mentalidade oitocentista só seria rompida com o advento do Código do Consumidor, cujo art. 6º., V, cuidaria expressamente da aplicabilidade da teoria. A partir dos anos noventa, multiplicam-se os julgados autorizando a revisão dos contratos sob tal fundamento.

Pode-se dizer, em apertada síntese, que esse fundamento permite a revisão do contrato quando o devedor, em razão de um fato superveniente à contratação, cujo advento não era possível antever, nem por ele nem pela generalidade das pessoas, tem o valor de sua prestação substancialmente onerado. Exemplo bastante citado é o da empreiteira que, na construção de um edifício de unidades residenciais, foi surpreendida pelo aumento exacerbado do preço das sacas de cimento e já não podia entregar o prédio senão reajustando as parcelas originalmente avençadas com os vários condôminos. Visível aqui o confronto entre o princípio da força obrigatória do contrato e o cânone da revisibilidade. Afinal, qual deles prevalecerá? Optando pelo primeiro, o intérprete manterá o preço ajustado, os condôminos pagarão o que foi convencionado e o empreiteiro suportará o prejuízo, pois o contrato faz lei entre as partes. Elegendo o segundo, o intérprete reajustará o preço, os condôminos terão suas prestações elevadas, o empreiteiro entregará a obra e os proprietários, ao final, receberão seus apartamentos pelo preço real. Parece claro deva o intérprete optar pelo segundo princípio, porquanto estará restaurando o equilíbrio contratual que o imprevisto rompera.

Daí a redação do art. 478 do Código Civil, assim concebida: nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato...

A positivação da imprevisibilidade marca uma nova era na civilística pátria. Não que este princípio não fosse antes aplicado entre nós; foi, conquanto esporadicamente, pois os princípios não precisam estar positivados. Contudo, a relutância do Judiciário só começaria a ser quebrada com a sistematização consumerista nos anos noventa. Agora, a regra do art. 478 abre amplo espaço para a incidência da arquitetura da imprevisão.

Não há dúvida tratar-se de grande conquista legislativa, pois a recepção da teoria pelo direito positivo há muito vinha sendo exigida pela doutrina. Mas é necessário aceitar a disposição do art. 478 como um princípio, porquanto fundante da disciplina contratual. A cláusula rebus sic stantibus era conhecida no direito romano, mas a prevalência do ideário burguês do Século XIX fê-la esquecida. Afinal, se o contrato, segundo a ótica da época, fazia lei entre as partes, permitir sua resolução ou mesmo alteração por fatos posteriores à contratação significaria romper a própria ordem civil.

A resolução do contrato sob o fundamento da imprevisão protege, como todos os princípios informadores do direito privado, a dignidade da parte. O raciocínio é simples e, na verdade, bem lógico: ninguém pode ser compelido a uma prestação cujo conteúdo se alterou por causa superveniente ao contrato e estranha à vontade. Se o contratante soubesse que o estado de coisas sofreria substancial alteração, decerto não teria declarado a vontade. Se a ninguém se impõem obrigações contraídas por erro, dolo, coação, lesão ou estado de perigo, em que a vontade se encontra viciada, por não corresponder à intenção real, também não há exigir o cumprimento de prestação cujo conteúdo se altere à revelia do devedor. Do contrário se estará violando a vontade. E se esta é um dos maiores valores da personalidade, sua ofensa implicará lesão à dignidade do ser humano.

A comparação entre o dispositivo civil e o art. 6º., V, do Código do Consumidor, mostra a discrepância de suas redações, pois o primeiro deles exige, como requisito da revisão, a extrema vantagem para a outra parte, locução ausente no enunciado consumerista. Disso surge a indagação: terá sido intenção do legislador estabelecer tratamento dissimilar entre consumidores e não consumidores no tocante à revisão dos contratos? Responde-se negativamente e basta um argumento: o Código Civil começou a ser redigido em meados dos anos setenta, enquanto o CDC foi elaborado ao final dos anos oitenta, apesar de a vigência deste ter se iniciado treze anos antes que aquele. Numa palavra, o codificador sequer cogitava na legislação consumerista. Por isso não se pode vislumbrar o art. 478 como uma involução.

Na real verdade, não se exige, nem no Código do Consumidor nem no Código Civil, a ocorrência do enriquecimento sem causa do contratante para a revisão da avença. O preceito consumerista é de melhor redação, porque melhor pensado, e evita quaisquer dúvidas. Veja-se um exemplo: prometo um determinado presente de aniversário, de procedência estrangeira, para entregar daqui a sessenta dias. Nesse espaço de tempo, em razão de um evento imprevisto, o preço da coisa se eleva de tal forma que já não me é possível comprá-lo sem desembolso substancialmente maior que o previsto. O fato não gerou um enriquecimento ao promitente-donatário, mas não há óbice lógico à revisão do contrato.

Sem embargo, o codificador de 2003, ao dispor sobre a questão, deita por terra, definitivamente, o caráter absoluto da intangibilidade das convenções.

3.5. Princípio da Boa-Fé

O conceito de boa-fé sempre esteve presente em nosso sistema privado. Já o Código Comercial de 1850 o previra. O antigo Código Civil, em numerosas passagens, a ele igualmente se referia, especialmente no tocante à posse e benfeitorias. No âmbito dos contratos, o conceito de boa-fé era aplicado ao seguro, na parte referente às declarações do segurado. O art. 422 do novo Código não constitui, portanto, uma novidade; novidade é o conceito de boa-fé objetiva, constante no mesmo dispositivo. Com efeito, a negociação é examinada segundo duas perspectivas: a consciência do agente e a conduta com que se houve na contratação. No primeiro caso, tem-se a boa-fé subjetiva, correspondente à ausência de dolo e, no segundo, assoma a boa-fé objetiva, que corresponde à idéia de comportamento leal.

Para as hipóteses de dolo, em que falta a boa-fé subjetiva, o sistema fulmina de nulidade o contrato, vez que não se tolera a vontade livre e consciente de lesar o outro contratante. Neste caso, a boa-fé surge como atenuante do princípio da autonomia da força obrigatória da convenção. Ninguém pode ser obrigado a cumprir uma prestação em favor de parte imbuída do propósito de enriquecer à custa do prejuízo alheio. O Código do Consumidor arrola várias hipóteses de nulidade oriunda de má-fé, como as cláusulas abusivas ou leoninas. Todas elas conduzem à ineficácia da cláusula eivada do vício. Idêntica regra está enunciada no art. 424 do Código, para o qual nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

O conceito de boa-fé objetiva é fruto do direito teutônico e escapa à noção de consciência. Quem age com o propósito de infligir um dano ao contratante, falta à boa-fé subjetiva, mas é possível que alguém, embora despido desse propósito, ainda assim se paute por uma conduta que, por não ser a ideal ou esperada, culmine na provocação de uma lesão ao alter. Medite-se no seguinte exemplo: indagado se goza de boa saúde, uma pessoa, ao preencher um questionário para a celebração de contrato de plano de saúde, responde positivamente, mas oculta o fato de ter sofrido, há pouco tempo, doença grave e potencialmente recidível. Ora, essa circunstância, se conhecida da outra parte, poderia determinar diverso rumo à contratação, quiçá dissuadindo a contratação. Numa palavra, entende-se ser dever do contratante explicitar todos os fatos e circunstâncias que possam influir na convenção.

CLÁUDIA LIMA MARQUES, em sua conhecida obra sobre o Código do Consumidor, afirma que um dos mais importantes deveres do fornecedor é o de informar, porque é neste momento que o contratante, tomando conhecimento do conteúdo do contrato e apreciando as conseqüências de sua declaração, poderá decidir-se (8). A mesma idéia agora está incorporada ao Código Civil pela recepção do princípio da boa-fé objetiva.

A boa-fé, em sua acepção objetiva, serve a três propósitos basilares: auxilia na exegese do contrato; cria deveres jurídicos e limita o exercício de faculdades subjetivas (9). Nesse último sentido, entende-se que a boa-fé, ao postular um padrão de conduta do contratante, delimita sua esfera de liberdade. E isso para que o contrato seja presidido pelo ideal do equilíbrio e alcance os objetivos almejados por ambas as partes, sem ofensa à ordem pública.

O advento do sistema consumerista contribuiu sobremodo para reforçar a idéia de que a boa-fé delimita o princípio da vontade. Como pondera TEPEDINO, os princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio das prestações reduzem a importância da vontade individual, em obediência aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, que integram o conteúdo do Estado social de direito delineado pelo constituinte (10).

Donde ser lícito concluir que a boa-fé, em suas duas acepções, surge como limite aos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das convenções. Disso decorre a dicção do art. 422 do Código, segundo o qual os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de boa-fé e probidade.

3.6. Princípio da Relatividade das Convenções

Embora se tenha visto que o contrato nem sempre deve ser cumprido, o princípio da força obrigatória continua válido e daí o acerto de dizer que o contrato vincula as partes. Quer isso dizer que a convenção contratual não pode gerar efeitos jurídicos senão em relação às figuras dos contratantes. Quando duas pessoas celebram uma avença, seu patrimônio garante, abstratamente, o cumprimento da prestação e tal responsabilidade não pode recair nos bens de quem não contratou. Por tais razões o legislador estabelece diferentes soluções para o terceiro interessado e o terceiro não interessado que pagam dívida alheia. Aquele se sub-roga nos direitos do credor, por estar vinculado no negócio jurídico; este não se sub-roga, porque não está vinculado.

Sabe-se não estar o pai obrigado a pagar dívida do filho, a menos que por ela se tenha responsabilizado. O pai é estranho ao contrato e seu patrimônio não pode ser agredido. Se o fizer, terá, no máximo, cumprido uma obrigação natural. Poderá fazê-lo por amor ou por receio, mas jamais por obrigação jurídica. Também não se obriga o herdeiro pelas dívidas do morto quando o valor do passivo excede o valor da herança. Se o fizer, estará a pagar segundo os motivos acima expostos, mas nunca por força de norma jurídica.

A ampla aceitação do cânone da relatividade nos sistemas ocidentais decorre da necessidade de delimitar o alcance da responsabilidade por inadimplemento contratual, na medida em que impede iniqüidades, como a expropriação de bens de quem não se vinculou ao negócio. Tal princípio decorre também da própria vida em sociedade, na qual cada um deve ser responsabilizado por seus atos. O contrato é um formidável instrumento de circulação de riquezas, mas traz em si uma idéia de ordem e justiça.

A visão que procura limitar a projeção dos efeitos do contrato decorre, em parte, do ideário burguês. Se ao liberalismo não interessava a presença do Estado nas relações econômicas, entende-se não haver campo para a concepção de mecanismos que alterassem a ordem instaurada. Os estofos do direito contratual, como se fez ver, jaziam sobre a autonomia da vontade e a força obrigatória. Logo, o dogma de que o contrato faz lei, e lei entre as partes, nunca foi ameaçado.

A relatividade das convenções é um princípio que preside o direito contratual. Todavia, hoje sofre ele algum temperamento, especialmente no Código do Consumidor, no tema relacionado à responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços. Consoante seu art. 18, os fornecedores de produtos são solidariamente responsáveis pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo. Solidária será também a responsabilidade do comerciante por defeitos encontradiços na coisa, nas hipóteses do art. 13 e incisos.

Se alguém, num supermercado, adquire um produto alimentício e vem a se intoxicar com sua ingestão, poderá demandar contra o fabricante, ainda que o contrato se tenha realizado com o supermercado apenas. Se alguém adquire veículo novo em concessionária e, por defeito de fabricação, vem a se envolver em acidente, pode exigir indenização do fabricante, embora o contrato se tenha celebrado com a concessionária. Recentemente, uma empresa automobilística norte-americana foi compelida a indenizar vários adquirentes de um novo modelo de veículo porque os pneus estouravam nas curvas. Se a questão se passasse à luz do sistema consumerista brasileiro, poderiam os prejudicados demandar diretamente contra a fabricante dos pneus, pois seria caso em que a relatividade não operaria.

O que mais chama a atenção em todos os exemplos é o fato de o ordenamento estender os efeitos da contratação a quem não contratou, desprezando, em alguns casos, a responsabilidade do contratante. Dir-se-á ser o tema afeto à responsabilidade civil, mas de responsabilidade civil contratual se trata, conforme se vê do art. 12 do CDC. Afinal, o consumidor é um contratante e a idéia central é da reparação integral do dano sofrido.

4. Conclusões

4.1. O Código Civil vai perdendo seu caráter insular e deixa de ser o centro irradiador do direito privado. A constitucionalização do ordenamento civil suscita a idéia da interdisciplinaridade, segundo a qual o fenômeno jurídico não pode ser corretamente entendido senão com a pesquisa a vários ramos da ciência;

4.2. A interpretação dos contratos não pode ser empreendida senão sob a ótica da dignidade da pessoa humana. A repersonalização vai abandonando a idéia de patrimonialização como núcleo inspirador das relações privadas;

4.3. Os princípios são enunciados tidos por verdadeiros, que servem como fundamento ou ponto de partida para um determinado sistema científico;

4.4. Os princípios não são absolutos nem auto-excludentes. Vistos em conjunto e no âmbito dos contratos, interagem e buscam uma noção de equilíbrio nas relações privadas, convergindo para o princípio maior do Estado Democrático de Direito, que é o da dignidade da pessoa humana;

4.5. O princípio da autonomia da vontade reflete uma noção de liberdade, porém foi levado ao extremo pela codificação oitocentista, a ponto de degenerar no individualismo e na prevalência da vontade do mais forte. Essa idéia foi incorporada pelo sistema brasileiro no Código de 1916;

4.6. O princípio da funcionalização do contrato surge em reação aos abusos perpetrados sob o manto da autonomia da vontade. A vontade pode ser livremente manifestada, porém circunscreve-se a certos limites. A dignidade do contratante e o interesse público prevalecem sobre a livre convenção;

4.7. A força vinculante confere a necessária segurança ao pacto negocial, permitindo a legítima agressão ao patrimônio do devedor inadimplente. Tal como a autonomia da vontade, é um dos pilares do sistema contratual pós-revolucionário, mas, como ela, está sujeita a atenuações;

4.8. O contrato deve retratar uma situação de coordenação, jamais uma relação de subordinação entre as partes;

4.9. O princípio da revisibilidade dos contratos era conhecido entre os romanos, mas o Código de 1804, fonte inspiradora do sistema brasileiro de 1916, relegou-o ao esquecimento. O Código do Consumidor, assim como o novo Código Civil, acolhem-no, amenizando o caráter absoluto da força vinculante. Não se exige o enriquecimento concomitante à onerosidade;

4.10. A boa-fé, em seu sentido subjetivo e em sua acepção objetiva, impede a prática de atos lesivos ao contratante, quer derivem da vontade livre e consciente do outro quer derivem de sua simples conduta ao contratar;

4.11. O cânone da relatividade informa o direito contratual. Todavia, nosso sistema o qualifica, como na responsabilidade solidária por entrega de produto defeituoso.